基本案情

    2014年6月至11月，被告人马某在滑县某火锅店做收银员时，借店内“充500返88”等贵宾卡充值活动之机，利用前台收银电脑操作系统的漏洞，通过充值1元、2元、5元赠送1000元至2000元这种方式，先充值后扣除以获取赠送金额，顾客现金结账时，即用贵宾卡留取的赠送金额结账，而将顾客的现金偷偷放入自己口袋。从6月到11月共偷取现金70725元，案发时所得钱款已挥霍一空，被告人马某的姐姐代其赔偿某火锅店损失96000元，某火锅店对被告人马某的行为表示谅解。2015年2月2日滑县人民检察院向滑县人民法院提起公诉。

    争议焦点

    本案在审理中对马某行为的认定存在分歧：

    第一种观点认为：马某的行为构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律问题若干问题的解释》第一条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。本案中，马某多次使用贵宾卡赠送金额结账，将顾客现金秘密据为己有，数额高达7万余元，符合盗窃罪的构成要件。

    第二种观点认为：马某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。本案中，马某利用火锅店收银员的身份便利和熟悉电脑收银系统的优势，将顾客支付的消费费用7万余元非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件。

    判决结果

    滑县人民法院经审理认为，被告人马某作为滑县某火锅店的收银人员，利用职务上的便利，通过非法手段，将本单位的营业款70725元非法据为己有，数额较大，核其行为已构成职务侵占罪。被告人马某赔偿了某火锅店的损失，取得了被害人的谅解，且其当庭认罪态度较好，可酌情对其从轻或者减轻处罚。马某不致再危害社会，可以适用缓刑，遂以职务侵占罪判处被告人马某有期徒刑三年缓刑三年。

    综合评析

    职务侵占罪与盗窃罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：主体要件方面，职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体；犯罪对象方面，职务侵占罪对象只能是本单位的财物，盗窃罪的对象是他人的财物，既包括他人所有并占有的财物也包括他人虽未所有但占有的财物；客观方面，职务侵占罪是利用职务便利侵占实际掌管的本单位财物，盗窃罪则是使用秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而非法占有的行为。

    从犯罪主体看职务侵占罪与盗窃罪的区别

    从犯罪主体分析，职务侵占罪的主体必须是在本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。相比而言，盗窃罪的主体只是一般主体，不需要具有特殊身份。本案中，被告人马某系火锅店收银员，其是否符合职务侵占罪的主体要求？即职务侵占罪是否要求主体必须是单位的正式员工，劳务工（包括临时工等）能否成为职务侵占罪的主体。笔者认为，刑法规定职务侵占罪是为保护单位财产所有权及信赖利益，信赖利益是指单位基于对职工的信任创设了某种职务便利，职工利用这种职务便利实施了侵害单位财产所有权的行为，由此信赖利益遭到损害。从法益保护的角度来看，不论职工是单位的正式编制人员，还是依法签订劳动合同或虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系的人员，其凭借实际上具备的一定工作权利或便利，非法侵占单位的财产，均破坏了信赖利益，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。据此，马某能够成为职务侵占罪的主体。

    从客观表现看职务侵占罪与盗窃罪的区别

    从客观方面分析，在秘密窃取本单位财物的情况下，行为人的行为性质决定于是否利用职务上的便利。职务上的便利是指职务本身具有主管、管理、经手本单位财物的便利条件。“主管权”是指对本单位财物具有决定性的支配权,“管理权”是指对本单位财物直接保管、管理，“经手权”是指本身并不负责对本单位财物的管理，但因工作需要，对本单位财物有领取、使用或报销等权力。工作上的便利则是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉单位环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。

    本案被告人马某是利用了职务的便利，还是熟悉收银台的便利，成为定罪的关键。马某系某火锅店收银员，其岗位职责是熟练收银机的操作，正确迅速地为顾客结账，妥善保管好营业款，在规定时间内交款，确保货款安全。要对收银设备进行定期检查，发现问题及时向领班或上级汇报。即马某对营业款有正确收取、妥善保管的责任，对收银设备有检查、保养的责任，对本单位的财物具有经手权。该火锅店开业时聘请的电脑系统技术人员将操作技术教予马某，营业中两个收银员按天轮流值班，马某上班期间店内收银台从刷卡、充卡到结账的整个操作程序由马某一人操作，充值业务的专职负责人也是马某，另一收银员未办理过充值卡，马某犯罪行为的发生正是凭借职务上的便利，在充卡、结账的过程中发现了收银电脑操作系统的漏洞，进而利用该漏洞将营业款非法占为己有，而非凭借工作人员的身份，利用较易接近作案对象的工作上的便利。综上，本案被告人马某的行为，应以职务侵占罪处罚。