关键词 用人单位合并 劳动合同 工资 加班费 失业保险

裁判要点

    用人单位发生合并等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行。劳动者主张用人单位拖欠工资，用人单位不能提供工资发放记录及其他证据的，承担不利后果。劳动者主张加班费，有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，承担不利后果。用人单位违法解除或终止劳动合同，应支付赔偿金。用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险费，应当赔偿损失。

相关法条

《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十三条、第三十四条、第四十三条、第四十七条、第八十五条、第八十七条

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条

《河南省失业保险条例》第四十六条

案例索引

河南省滑县人民法院（2014）滑民一初字第727号（2015年3月14日）

河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民二终字第1322号（2015年8月6日）

基本案情

    2016年4月，刘艳通过向原滑县肿瘤医院缴纳5万元入职，在心电图室工作。2011年3月，在原滑县肿瘤医院的基础上，由原滑县肿瘤医院与新乡医学院第一附属医院合作办院，新乡医学院第一附属医院、上海博济医院投资管理公司、原滑县肿瘤医院的投资人赵志文三方投资，成立新乡医学院第一附属医院滑县医院（以下称新滑医院）。新滑医院成立后，刘艳继续在心电图室工作，工作期间双方未签订书面劳动合同，新滑医院为刘艳缴纳医疗保险，未缴纳社会养老保险、失业保险、住房公积金。2014年3月，刘艳按时接班，所在科室负责人不让其接班，刘艳电话联系新滑医院办公室主任和院长反映情况，该院办公室主任通知刘艳在家歇息。同年4月，新滑医院停发刘艳工资，同年6月，原告停缴被告的医疗保险。

    刘艳提请仲裁，请求确认劳动关系，新滑医院补缴社会养老保险金、工伤保险、住房公积金，支付拖欠3个月的工资及经济补偿金，支付加班费及赔偿金等。滑县劳动人事争议仲裁委员会作出滑劳人仲案字（2014）11号仲裁裁决书，仲裁结果：1、新滑医院与刘艳于2006年4月至2014年3月之间存在劳动关系；2、新滑医院支付拖欠刘艳2008年3个月工资2013元，并加付赔偿金2013元，合计4026元；3、新滑医院支付刘艳加班工资报酬53100元，并加付赔偿金53100元，合计106200元；4、新滑医院支付刘艳违反法律规定解除劳动合同的赔偿金15839.04元；5、新滑医院支付刘艳因未缴纳失业保险造成的损失12864元；6、驳回刘艳的其他仲裁请求。

    2014年10月，原告新滑医院向滑县人民法院提起诉讼，请求依法判决原告与承担滑县劳动人事争议仲裁委员会滑劳人仲案字（2014）11号仲裁裁决书项下的各项支付义务，涉诉费用由被告刘艳承担。

裁判结果

    2015年3月14日，滑县人民法院审理了此案，判决驳回原告新滑医院的诉讼请求，确认被告刘艳与原告新滑医院于2006年4月25日至2014年3月存在劳动关系，原告新滑医院支付拖欠被告刘艳2008年3个月工资2013元，并加付赔偿金2013元，合计4026元，原告新滑医院支付被告刘艳加班工资报酬53100元，并加付赔偿金53100元，合计106200元，原告新滑医院支付被告刘艳违反法律规定解除劳动合同的赔偿金13848.8元，原告新滑医院支付被告刘艳因未缴纳失业保险造成的损失12864元。

一审宣判后，原告新滑医院向安阳市中级人民法院提起上诉，安阳市中级人民法院于2015年8月6日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。

裁判理由

     法院生效判决认为：原告系在原滑县肿瘤医院的基础上，由新乡医学院第一附属医院、上海博济医院投资管理公司、原滑县肿瘤医院的投资人赵志文三方投资成立，原告成立后，被告也继续在原告处工作，原告也认可自成立后与被告之间存在劳动关系，虽然双方未签订书面劳动合同，但依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。因原告并未提供证据证明在原告成立之前，被告与原滑县肿瘤医院的劳动关系解除，根据《劳动合同法》第三十三条的规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”《劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行。”故对于原告成立之前，被告与原滑县肿瘤医院之间的劳动权利义务应当由原告承继，自2006年4月25日被告入职原滑县肿瘤医院至2014年3月双方存在劳动关系。对于原告主张双方在2011年3月之前不存在劳动关系的请求，证据不足，不予支持。关于被告主张原告拖欠2008年三个月工资的问题，用人单位应当保存工资发放记录，原告未提供工资发放记录，又未提供其他证据，对此应当承担不利后果。因此原告应当支付被告2008年三个月工资2013元，并加付因拖欠工资的赔偿金2013元。关于被告加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告在仲裁庭审时对被告提供的工作排班表未持异议，工作排班表可以证明被告存在加班情况，原告也未提供其单位的工时制度的相关证据，对被告陈述的工时制度，予以采信。关于原告是否违反法律规定与被告解除劳动合同的问题，原告虽然否认口头辞退被告，但被告自2014年3月份开始一直没有实际工作内容，原告在于2014年4月停发被告的工资，并于2014年6月停缴了被告的医疗保险，应视为已经解除了劳动合同。庭审时原告认可正为被告按排工作，原告此情形下直接停缴被告的医保，停发工资，解除劳动合同不符合法律规定，故对于原告主张没有违法解除劳动合同的请求，不予支持。关于因未缴失业保险造成的损失问题，《河南省失业保险条例》第四十六条的规定，“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险费或者影响其他重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”原告没有为被告缴纳失业保险，致使被告不能享受失业保险待遇，原告应当赔偿被告由此造成的损失。

案例注解

    用人单位发生合并等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行。

原告新滑医院诉称，原告前身并非滑县肿瘤医院，系滑县肿瘤医院注销后，经三方投资成立的，成立时间是2011年3月，故2011年3月之前不可能与被告刘艳存在劳动关系。经审理查明，原告系在原滑县肿瘤医院的基础上，由新乡医学院第一附属医院、上海博济医院投资管理公司、原滑县肿瘤医院的投资人赵志文三方投资成立，原告成立后，被告继续在原告处工作。

    根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件…”根据被告刘艳提供的医疗保险缴纳证明、工资卡银行对账单等证据，足以证明被告与原滑县肿瘤医院存在劳动关系。庭审中，原告也认可自成立后与被告之间存在劳动关系，虽然双方未签订书面劳动合同，但依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告未提供证据证明在原告成立之前，被告与原滑县肿瘤医院的劳动关系解除，根据《劳动合同法》第三十三条的规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”《劳动合同法》第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位履行。”故对于原告成立之前，被告与原滑县肿瘤医院之间的劳动权利义务应当由原告承继，自2006年4月25日被告入职原滑县肿瘤医院至2014年3月双方存在劳动关系。

    劳动者主张用人单位拖欠工资，用人单位不能提供工资发放记录及其他证据的，承担不利后果。

根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应担承担不利后果。”本案中，劳动者刘艳主张用人单位拖欠其三个月工资，工资发放记录属于由用人单位掌握管理的证据，新滑医院在诉讼中未能提供工资发放记录，又未提供其他证据，对此承担不利后果，应当支付劳动者主张的拖欠工资。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”因此，原告应当支付被告2008年三个月工资，并加付拖欠工资的赔偿金。

    劳动者主张加班费，有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，承担不利后果。

    本案被告在仲裁庭审及本院庭审时，自2011年3月6日以来，被告的工作时间由八小时工时制改为“工作24小时、休息24小时”的工时制，2012年3月6日又更改成“一天白班8小时、一天夜班24小时、休息24小时”，2013年5月10日又更改成“工作24小时、休息24小时”。原告诉称，其以发放补助、奖金等形式向被告支付过加班工资报酬，被告在仲裁庭审时也对每个夜班补助10元的事实予以认可，故仲裁庭裁决加付53100元的赔偿金不合理。被告辩称，原告混淆加班工资报酬与夜班津贴的概念，仲裁裁决正确。

    根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告在仲裁庭审时对被告提供的工作排班表未持异议，工作排班表可以证明被告存在加班情况，原告也未提供其单位的工时制度的相关证据，对被告陈述的工时制度，法院予以采信。结合被告陈述的工时制度，根据原告单位的考勤记录表，被告自2011年3月6日至2012年3月5日共上班4380个小时；自2012年3月6日至2013年5月9日共上班4587个小时；扣除被告在2013年8月至9月请假31天，自2013年5月10日至2014年2月28日共上班3168个小时。据此，可以计算出被告自2011年3月6日至2014年2月28日共上班12135个小时。按照《全国年节及纪念日放假办法》的规定，每年104天休息日和11天法定节假日，扣除被告请假的31天，自2011年3月6日至2014年2月28日被告应当上班724个工作日，折合5792个小时。被告实际上班的12135个小时减去应当上班的5792个小时，被告共加班6343个小时。2011年3月6日至2014年2月28日期间，休息日共310天，法定节假日33天，按被告休息日和节假日工作八小时计算，被告工作日共加班3599个小时。

根据《劳动法》第四十四条的规定，“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。”原告应当支付被告工作日加班工资26668.59元、休息日加班工资24483.8元、法定节假日工资3909.51元，三项共计55061.9元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条之规定，“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”原告应当支付被告加班工资报酬的赔偿金55061.9元（55061.9元×100%）。由于被告要求支持仲裁裁决，法院予以支持，原告应当支付被告加班工资53100.02元，并支付加付赔偿金53100.02元。对于原告庭审中称加班费以奖金的形式发放，未提供证据证明，法院不予支持。关于原告称每个夜班已经补助被告10元，夜班补助10元应当属于特殊时间劳动的津贴，不应属于加班费。

    用人单位违法解除或终止劳动合同，应支付赔偿金。

    本案中，原告在诉讼中否认口头辞退被告，但经审理查明，被告自2014年3月份开始一直没有实际工作内容，原告于2014年4月停发被告工资，并于2014年6月停缴被告的医疗保险，应视为已经解除劳动合同。庭审时原告认可正为被告按排工作，原告此情形下直接停缴被告的医保，停发工资，解除劳动合同不符合法律规定，原告的行为视为违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法律规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条 “经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 的规定，从被告提供的银行对账单可以计算出被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资为989.2元，自2006年4月26日至2014年3月被告工作满七年，不足八年，原告应当支付被告违反法律规定解除劳动合同的赔偿金13848.8元（989.2元×7个月×2倍）。

    用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险费，应当赔偿损失。

    根据《河南省失业保险条例》第四十六条的规定，“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险费或者影响其他重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，原告没有为被告缴纳失业保险，致使被告不能享受失业保险待遇，原告应当赔偿被告由此造成的损失。参照《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实<失业保险条例>有关问题的通知》第五条的规定，“符合《条例》规定条件的失业人员，自办理失业登记之日起，由失业保险经办机构按照当地最低工资标准的80%，从次月起逐月发给失业保险金。失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费年限满5年不足10年的，每满1年领取1个半月的失业保险金，领取期限最长为18个月；……。”被告在原告处自2006年4月工作至2014年3月，满7年不足8年，应当领取15个月的失业保险金。被告应当自2014年4月起按照2013年度滑县最低工资标准960元×80%=768元领取到2014年6月份；参照《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政[2014]56号）文件规定，滑县自2014年7月1日起施行1100元的最低工资标准，被告自2014年7月1日起应当按照1100元×80%=880元的标准领取失业保险金，故原告应当支付被告因未缴纳失业保险造成的损失12864元（768元×3个月+880元×12个月）。