【案情】

    2005年农历5月，河南省滑县王庄镇高郎柳村村民高某经村民小组和村委会同意（但未办审批手续）建房，滑县国土资源局接村民举报后曾予以制止。2006年9月底，高某恢复建房，10月中旬完工。2006年10月28日，滑县国土资源局对高某未经审批违法建房立案，并于2006年12月5日以高某未经审批占用该村集体土地446.2平方米建房为由，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，对高某作出国土资源行政处罚决定，限高某十五日内拆除在违法占用土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状。处罚决定作出后，高某在法定期限内没有提起复议和诉讼。滑县国土资源局向滑县法院提出执行申请。

【评析】

    本案的焦点是：行政机关能否自行强制拆除违法建筑？

    根据现行法律法规的规定，我国对行政强制执行主体的划分大致有以下三种：行政机关自力强制执行、申请人民法院强制执行和可选择的行政强制执行。可选择的行政强制执行是指，某些有法律法规授权的可以采取行政强制措施的行政机关可以选择自力强制执行，也可以申请人民法院强制执行。

笔者认为，土地执法部门对于违法建筑，有强制拆除的职权。但是，这种强制拆除仅局限于违法占地建筑建成之前,拆除的只能是未建成的建筑物。

    1、土地执法部门违法占地建筑建成之前的强制拆除行为并未侵犯行政相对人的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容规定：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条包含了两种违法行为的两种处置方式，即对违法占地建设的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不起诉又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。2

    2、土地执法部门违法占地建筑建成之前的强制拆除行为属行政强制措施。土地执法部门这种强制拆除与法院的强制执行时的强制拆除的性质是不同的，土地执法部门这种强制拆除行为不是强制执行，而属于《土地管理法》第67条第（四）项的规定的制止违法占地行为的行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为。根据《土地管理法》第67条第（四）项规定，县级以上土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。土地执法部门向违法行政相对人送达《责令停止土地违法行为通知书》并责令停止违法行为，是行政机关在行政相对人的违法建设尚未完工的情况下采取的制止该违法行为发展的行政强制措施，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，即不采取强制措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的强制拆除行为不仅与法律并不相悖，而且在客观上实属必须。如果土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅是口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能保证案件查处工作的顺利进行。土地执法机关待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，执行难度增加，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会安定。然而，在实践中，类似问题的出现十分普遍。

    3、对于土地执法机关怠于履行监督检查职责，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行所产生的一些列问题如何解决，河南省高院的做法值得肯定。河南省高级人民法院豫高法（2005）66号《河南省高级人民法院关于进一步规范非诉行政执行案件有关问题的通知》第三条规定：“对于法律、法规赋予行政机关部分执行权的，行政机关申请人民法院执行的，人民法院应当审查该行政机关是否已经穷尽法定强制执行手段，对于行政机关未穷尽法定强制执行手段而申请人民法院强制执行的，人民法院依法不予受理”。这样规定，既提高了行政机关依法履行职责的积极性和主动性，也有利于防止违法行为的蔓延，减少当事人的损失。但是，如法院根据上述理由依法不予受理，违法行为还能否得到处理和如何处理，实践中仍没有很好的解决办法，亟需有关机关进一步作出明确规定。